是否构成共同犯罪，需要运用证据予以证明
---新《刑诉法》解释学习心得之三
最高人民法院《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（2021 年 2月 4 日颁布，3 月 1 日生效，下称新刑诉法司法解释。新刑诉法司法解释对案件事实的证明标准作了进一步的完善。其中，第七十二条第一款明确规定，“应当运用证据证明的案件事实包括：（六）、是否系共同犯罪或者犯罪事实存在关联，以及被告人在犯罪中的地位、作用”。最高人民法院2012年颁布的《关于适用<中华人民共和国刑事诉讼法>若干问题的解释》（2013 年 1 月 1 日生效，下称旧刑诉法司法解释）第六十四条第一款规定：“应当运用证据证明的案件事实包括：（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用。”
从规定的内容看，旧刑诉法司法解释第六十四条第（六）项没有明确要求就“是否系共同犯罪”应当运用证据予以证明，而是直接规定“被告人在共同犯罪中的地位、作用”，该规定似乎将“共同犯罪”作为一个默认的前提。当然，该规定表面上看似乎减轻了公诉机关就被告人与其他被告人是否构成共同犯罪不需要承担证明责任，造成了公诉机关举证责任的弱化，背离了刑事诉讼法的立法初衷，也违背了刑事诉讼法关于指控被告人构成犯罪的责任由检察机关承担的刑事诉讼原理，实际上更大的问题出现在对共同犯罪案件的有关定罪量刑的认定上（以下详述），也就难免出错。
依照刑事诉讼法的明确规定，定罪、量刑的举证责任都应该由检察机关承担。新刑诉法司法解释进一步明确了“是否系共同犯罪”应当运用证据予以证明。被告人不承担自己构成犯罪的责任，当然不需要对自己是否与他人构成共同犯罪承担举证责任，也享有不被强迫自证其罪的刑事诉讼权利。笔者认为，新规定更趋于合理、公平。
对于辩护律师而言，在被告人与其他被告人不构成共同犯罪的情况下，检察机关就应当单独就被告人构成犯罪承担全面的举证责任。实践中，对于被“另案处理”的案件，审判人员就不能根据已经审结的前案“查明”的“事实”认定被告人构成犯罪。事实上，这种做法就剥夺了后案被告人的对质权，造成冤错案件的概率就大大提高。从这个角度看，最高人民法院的对这个规定的修改有其进步的地方，值得肯定。
北京市中闻（深圳）律师事务所
张宋标律师
2021年4月17日写于深圳福田
附：
2021 新刑诉法解释
第七十二条 应当运用证据证明的案件事实包括：
（一）被告人、被害人的身份；
（二）被指控的犯罪是否存在；
（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；
（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；
（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；
（六）是否系共同犯罪或者犯罪事实存在关联，以及被告人在犯罪中的地位、作用；
（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；
（八）有关涉案财物处理的事实；
（九）有关附带民事诉讼的事实；
（十）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；
（十一）与定罪量刑有关的其他事实。
2012年版刑诉法解释
第六十四条 应当运用证据证明的案件事实包括：
（一）被告人、被害人的身份；
（二）被指控的犯罪是否存在；
（三）被指控的犯罪是否为被告人所实施；
（四）被告人有无刑事责任能力，有无罪过，实施犯罪的动机、目的；
（五）实施犯罪的时间、地点、手段、后果以及案件起因等；
（六）被告人在共同犯罪中的地位、作用；
（七）被告人有无从重、从轻、减轻、免除处罚情节；
（八）有关附带民事诉讼、涉案财物处理的事实；
（九）有关管辖、回避、延期审理等的程序事实；
（十）与定罪量刑有关的其他事实。